José Mari Erauskin y Maite Ortiz son dos abogados guipuzcoanos que llevan más de nueve años batallando de forma ejemplar en defensa de los intereses económicos de las personas consumidoras, a las que diversas entidades bancarias les aplicaron en los contratos hipotecarios el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios, índice IRPH. Han obtenido más de un centenar de sentencias favorables y tienen alrededor de sesenta asuntos pendiente de resolver por el Tribunal Supremo, algunos suspendidos a la espera de que se pronunciara el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
Según la entrevista con José Mari Erauskin, publicada en el diario digital «Confilegal» el pasado 22 de noviembre (ver aquí), a raíz del Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) C-665/20, de 17 de noviembre de 2021, éste subraya que “lo que me ha decepcionado del TJUE es que hasta ahora había defendido que únicamente existía un control de abusividad y que la transparencia formaba parte de ese único, que la falta de transparencia llevaba directamente a la abusividad, que la falta de transparencia era una forma de abusividad”. Desde el punto de vista de Erauskin “este planteamiento nos lleva a una situación absurda y es que un préstamo puede tener cláusulas no transparentes pero válidas, un contrato podría estar lleno de cláusulas incorporadas de manera poco transparente pero ser válido. ¿Es así como se protege al consumidor?”.
Curiosamente, apunta, “La Ley de Protección de Consumidores y Usuarios española, tras modificación del año 2019, recoge, en su artículo 83, que las condiciones incorporadas de manera no transparente serán nulas de pleno derecho, de donde se desprende que, en este momento, nos protege más esta normativa nacional que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)”.
Desde su punto de vista, el Auto del TJUE, «pudo dejar claro que la falta de transparencia supone directamente abusividad, como hasta ahora, pero, en cualquier caso, creo que en este nuevo escenario que se nos presenta en el que ADEMÁS DE TRANSPARENCIA LA CLÁUSULA HA DE SALVAR UN JUICIO DE BUENA FE Y DESEQUILIBRIO [mayúsculas nuestras], la cláusula puede entenderse abusiva en aplicación de los criterios del TJUE”.
¿Cómo acreditar la buena fe de la entidad financiera?
Pero para ello apunta que “necesitamos que los jueces españoles sean capaces de obviar la doctrina del Tribunal Supremo, de atreverse a ello y aplicar directamente los criterios del TJUE para entender la existencia, o no, de buena fe por el profesional». Para J. M. Erauskin la buena fe no se acredita porque el banco incorpore un índice oficial, la buena fe se acredita, según delimitó el TJUE años atrás en la sentencia 415/11 caso Aziz, cuando la entidad financiera facilita total información de forma que “de haberse explicado al consumidor la especial metodología de cálculo del índice; que por tal especial método de cálculo siempre operaría por encima del Euribor salvo que se le aplicara un diferencial negativo, que la entidad no tenía intención de aplicarle ese diferencial negativo, su evolución, y la repercusión que su aplicación durante la vigencia del préstamo iba a suponer en su economía”.
A criterio de Erauskin no puede haber buena fe de una entidad financiera que ha omitido información relevante a la persona consumidora, información que de haber sido conocida por éste le hubiera podido llevar a tomar otra decisión. Descartando que, a medio plazo, “algún juez español pueda preguntar al TJUE si la buena fe del profesional queda acreditada realmente por constituir el índice IRPH un índice oficial”.
¿Cómo se manifiesta la situación de desequilibrio en el préstamo?
En cuanto al desequilibrio, explica que no es cierto que el Banco de España obligue a incluir un diferencial negativo cuando se utiliza el índice IRPH, pero sí es cierto que en su Circular 5/94, de 22 de julio, advierte que la simple utilización del índice IRPH supone colocar de forma permanente el TAE de la operación por encima del TAE medio del mercado, y recuerda también que para evitarlo se hace necesario incorporar un diferencial negativo.
Para Erauskin si una entidad, advertida por el Banco de España de que no colocar un diferencial negativo supone colocar el TAE de la operación por encima del TAE medio nacional durante toda su vigencia, desoye esta advertencia colocando un diferencial positivo y disparando todavía más el coste de la operación, está actuando de mala fe y provocando el desequilibrio al que se refiere el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE.
El papel de los jueces clave
A nivel global reconoce que esperaba más del TJUE en ese auto, si bien admite que “de todas formas creo que nos da herramientas para pelear la nulidad del índice IRPH, si bien quedamos en manos de los jueces españoles a la espera de ver si se comportan como jueces comunitarios y aplican la doctrina del TJUE sobre la buena fe o si van a hacer jueces “corta y pega” que defiendan las tesis del Tribunal Supremo que ya conocemos”.
En conclusión, el escenario que se presenta es que habrá jueces que siguen la doctrina del TJUE y entiendan que la cláusula no supera el juicio de transparencia, buena fe, y justo equilibrio de prestaciones, y jueces que siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo entiendan que hay buena fe de la entidad financiera por el hecho de que el índice sea oficial, con la mala suerte de que la última palabra la tendrá dicho Tribunal Supremo, de quien ya sabemos lo que opina, salvo que con el tiempo cambie de criterio, o de personas.
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